論文摘要 基于對(duì)法律規(guī)范和法律淵源的差異性研究，本文認(rèn)為可將民俗習(xí)慣納入民商法法律淵源的范疇。法律漏洞的出現(xiàn)是因?yàn)樯鐣?huì)變遷、地域差異等因素的影響，此時(shí)民俗習(xí)慣的職能和作用就能有效的發(fā)揮出來(lái)，補(bǔ)充成文法，以維護(hù)正常的社會(huì)秩序。對(duì)于民俗習(xí)慣而言，有明文規(guī)定的情況下，就會(huì)在相應(yīng)的法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，在沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，則主要按照公序良俗的原則得以體現(xiàn)。本文將對(duì)民俗習(xí)慣在民商法法律淵源中的地位、作用等進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出一些建設(shè)性建議，以供參考。

　　論文關(guān)鍵詞 民俗習(xí)慣 民商法 法律淵源地位 法理依據(jù) 效力依據(jù)

　　一、 民俗習(xí)慣定位：法律規(guī)范、法律淵源

　　法律淵源的兩種形式：第一，形式淵源。即法律自身的表現(xiàn)形式，實(shí)踐中對(duì)法律形式的研究，其主要目的在于確定其效力等級(jí)。簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是法律之所以能夠?qū)嵤�，其效力�?lái)源于哪種等級(jí)的法律規(guī)范。對(duì)于該形式的法律淵源而言，其概念中將法律、立法權(quán)以及立法體制之間的關(guān)系聯(lián)系起來(lái)，目的是主要體現(xiàn)此種淵源形式的立法中心主義立場(chǎng)。第二，實(shí)質(zhì)淵源，也稱(chēng)為法律來(lái)源。它屬于對(duì)法律本身之淵源的考察，而非討論法律的效力來(lái)源及其等級(jí)。這種法律淵源概念關(guān)注從哪里尋找法律根據(jù)，并據(jù)以作出判斷，主要體現(xiàn)研究者的司法中心主義立場(chǎng)。
　　基于此，筆者認(rèn)為法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與法律淵源區(qū)分開(kāi)來(lái)，法律規(guī)范是人們必須遵循的具有約束力的行為規(guī)則，而法律淵源則是這些作為法院判決依據(jù)的法律規(guī)范的效力淵源，它說(shuō)明這種法律規(guī)范的來(lái)源，以及效力范圍。法律的淵源不僅僅是來(lái)源于制定法中的法律規(guī)范，其中還應(yīng)該共存法理、習(xí)慣以及判例等一些效力不等的非正式淵源，或者準(zhǔn)法源。 基于對(duì)民俗習(xí)慣的性質(zhì)分析可知，不能將其直接定性為法律規(guī)范的一種形式，而是應(yīng)當(dāng)作為法律淵源的一種。這樣我們即可將民俗習(xí)慣與民商法法律淵源之間的問(wèn)題解釋得更清楚一些，即如果法律淵源的有效界定范圍是“約束力的法律依據(jù)”，那么就會(huì)與法律規(guī)范相混淆，這樣的話，民俗習(xí)慣不屬于民商法的淵源；如果法律淵源與法律規(guī)范二者之間能夠有效區(qū)分，而且不存在有效約束力的法律依據(jù)這種說(shuō)法，但是嚴(yán)格要求其具有有效說(shuō)服力的論據(jù)，那么民俗習(xí)慣就可以界定為一種法律淵源。

　　二、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的法理依據(jù)

　　實(shí)踐中可以看到，人們常常以禮俗對(duì)日常生產(chǎn)生活進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)范，使得這種民俗習(xí)慣本身也具有一種非成文式的法律規(guī)范的特征，即被默認(rèn)、不可違反之特性。它屬于習(xí)慣法的范疇，并非統(tǒng)治者的口諭，同時(shí)也不是形成于某個(gè)政府部門(mén)，它是由數(shù)代人從生活經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的生活秩序與生存準(zhǔn)則，只能在其形成過(guò)程中得以有效實(shí)現(xiàn)。
　　從立法的視角來(lái)看，民間生活中的各種風(fēng)尚、禮俗即為習(xí)慣法形成的契機(jī)和條件，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，促進(jìn)習(xí)慣法形成的民間禮俗應(yīng)該具有一定的行為規(guī)則，在這種規(guī)則下能夠促使權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)；第二，這種民俗習(xí)慣中含有義務(wù)的合法性是經(jīng)過(guò)群體認(rèn)同的。 民俗習(xí)慣法的特征是具備嚴(yán)格設(shè)定的條件并加以論證，這樣能夠保證民俗習(xí)慣法的內(nèi)容不超過(guò)公眾的認(rèn)識(shí)能力和范圍。

　　三、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的效力依據(jù)

　　（一）民俗習(xí)慣作為法律淵源的直接效力依據(jù)
　　民俗習(xí)慣在成文法中一般是通過(guò)為其制定相關(guān)的規(guī)范性條款，通過(guò)成文法的形式將民俗習(xí)慣納入到一般法律淵源的范疇之中，這種成文法規(guī)則在瑞士，日本以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)得以實(shí)現(xiàn)。
　　（二）民俗習(xí)慣作為特殊法律淵源
　　在我國(guó)，民俗習(xí)慣的形成過(guò)程中，并沒(méi)有明確做出任何的一般性規(guī)定，體現(xiàn)在我國(guó)民商法律體系中，涉及到的與民俗習(xí)慣有關(guān)的規(guī)定主要有： 《物權(quán)法》第85條；《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋二》等法律及司法解釋之中。
　　此外，由于我國(guó)是多民族聚居的國(guó)家，各地方、各民族之間的風(fēng)俗習(xí)慣存在較大差異。 因此，在我國(guó)《民法通則》以及針對(duì)涉及民俗習(xí)慣較多的婚姻、收養(yǎng)、繼承關(guān)系的《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》均授權(quán)民族自治地方的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r，制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定。
　　（三）民俗習(xí)慣作為法律淵源的間接效力依據(jù)
　　民俗習(xí)慣所具有的法律淵源的效力，主要是基于民商法的基本原則，間接體現(xiàn)出來(lái)。同時(shí)，民俗習(xí)慣的適用也是有條件的，一方面民俗習(xí)慣的適用是當(dāng)事人自治原則的基本體現(xiàn)，另一方面也是民商事活動(dòng)按照預(yù)期實(shí)施所必須要遵守的誠(chéng)信實(shí)用原則。當(dāng)事人一般內(nèi)心會(huì)對(duì)長(zhǎng)期實(shí)踐、反復(fù)出現(xiàn)的民俗習(xí)慣有一種確信和認(rèn)可，從而確信遵循該民俗習(xí)慣的具體法律行為的實(shí)施可以獲得與其預(yù)期一致的結(jié)果。 因此，當(dāng)事人表現(xiàn)出的這種信賴(lài)，可以看作是一種正當(dāng)?shù)�、值得保護(hù)的可期待利益的基礎(chǔ)。

　　目前，德國(guó)和法國(guó)在通過(guò)法律原則界定民俗習(xí)慣的法律淵源地位上有相對(duì)比較典型的立法。習(xí)慣法在解釋契約、履行契約習(xí)慣等涉及法律事實(shí)的方面能夠發(fā)揮積極作用，另外一方面德國(guó)民法典對(duì)習(xí)慣法觀點(diǎn)上既沒(méi)有給出決定性的拒斥，也沒(méi)有給出一般性的界定。
　　在我國(guó)，就《民法通則》而言，其中的第7條是否屬于“公序良俗”方面的規(guī)定，學(xué)界有不同的意見(jiàn)，但無(wú)論怎樣，“公序良俗”都是民俗習(xí)慣屬于法律淵源的重要依據(jù)。我國(guó)關(guān)于民俗習(xí)慣典型案件的司法實(shí)踐也能夠證明這一點(diǎn)。在案件審理過(guò)程中法官會(huì)借助 “公序良俗”對(duì)民俗習(xí)慣進(jìn)行概括性的解釋。根據(jù)案件的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，部分法院已經(jīng)將公序良俗的基本原則趨于具體化，形成有效系統(tǒng)并具有詳細(xì)的適用規(guī)則，從而有效避免司法向概括性條款的“遁人”。
　　民俗習(xí)慣或作為效力依據(jù)將正式的形成成文法規(guī)則，或依然以基本法律原則的形式存在，但是特定民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的地位是非常明確的，只是這種形式的法律淵源地位并不是賦予民俗習(xí)慣在案件實(shí)踐全程中都具有一定的法律約束力。民俗習(xí)慣在民商法中得以發(fā)揮民商活動(dòng)中的法律淵源功能或者作用，或者是對(duì)民商活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)際的影響，都取決于特殊的適用條件和審查過(guò)程。

 

 

　　四、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的條件和效力位階

　　實(shí)存性：民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具有“長(zhǎng)期實(shí)踐”、“反復(fù)適用”的特征，即，要求民俗習(xí)慣為人們持續(xù)踐行。其規(guī)范是人們通過(guò)具體行為而產(chǎn)生的，若違反該規(guī)范則可能會(huì)挑起矛盾和引起糾紛。在此過(guò)程中，民俗習(xí)慣還應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǔ潭鹊拇_信與認(rèn)可。也就是說(shuō)，能夠被適用的民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具有確信力，并被人們認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?br /> 　　有效性：實(shí)存性是民俗習(xí)慣具備作為法律淵源的可能性，，在此基礎(chǔ)上要完善其合理性、合法性。針對(duì)這樣的要求，首先，民俗習(xí)慣本身的內(nèi)容要具備確定性，即民俗習(xí)慣所具有的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及相應(yīng)的法律后果應(yīng)當(dāng)特定、明確，進(jìn)而確定其可操作性的具體強(qiáng)度。民俗習(xí)慣內(nèi)容的確定可采取多種方式，而且要確保之后實(shí)施的各項(xiàng)工作公開(kāi)性，使公眾對(duì)于民俗習(xí)慣的內(nèi)容界定有一個(gè)更為明確的概念。能夠使公眾意識(shí)到民俗習(xí)慣內(nèi)容及違反其所產(chǎn)生的法律后果，是民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源得以大范圍適用的基本條件。最后，要保證民俗習(xí)慣中內(nèi)容與我國(guó)正式法律淵源中的法律規(guī)范不相違背。當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)逐步進(jìn)入法治社會(huì)，所民俗習(xí)慣的適用不能與我國(guó)法律明文規(guī)定產(chǎn)生分歧，以滿(mǎn)足法治統(tǒng)一的基本要求。
　　對(duì)于民俗習(xí)慣而言，其作為民商法法律淵源，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)效力位階：首先，輔助效力位階。民俗習(xí)慣得以適用的關(guān)鍵在于它能夠?yàn)閺浹a(bǔ)成文法律規(guī)定之不足，而且在形成成文法律條例過(guò)程中，可以彌補(bǔ)一定的缺陷和問(wèn)題；其次，雙重效力位階。事物的雙重性在民俗習(xí)慣上也有所體現(xiàn)，即由于民俗習(xí)慣亦有優(yōu)劣善惡之分，在司法實(shí)踐中，應(yīng)甄別對(duì)待，在不違背正式法律淵源中的法律規(guī)則和法律原則的情形下，選擇適用。

　　五、結(jié)論

　　綜上所述，民俗習(xí)慣在民商法法律淵源中具有重要地位，同時(shí)可以總結(jié)出適用性民俗習(xí)慣的五個(gè)基本條件，即內(nèi)容確定；具有確信力-即被相關(guān)主體廣泛認(rèn)可；可持續(xù)踐行以及不違反制定法；不違背公序良俗。 根據(jù)民商法法律原則的基本要求，民俗習(xí)慣成為法律淵源的一種效力形式，基于對(duì)根本目的和意義考慮，民俗習(xí)慣界定為法律淵源的效力是否應(yīng)該得到立法的有效認(rèn)可、司法的有效認(rèn)定，依然值得進(jìn)一步研究和商榷。一般情況下，民俗習(xí)慣作為法律淵源，其作用是輔助性的，主要目的在于最大限度的去彌補(bǔ)成文法律規(guī)定之中不足和漏洞，而且民俗習(xí)慣的適用范圍也不能與當(dāng)前法治社會(huì)的發(fā)展要求相違背，因此，整體上來(lái)說(shuō)，民俗習(xí)慣的基本效力位階是在法律法規(guī)、規(guī)章之下的，但對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定卻具有舉足輕重的價(jià)值和作用。

 

 

本文編號(hào)：12154