司法權是洛克國家權力譜系中的重要權力之一。雖然洛克強調司法權獨立運行，但這種獨立是在“執(zhí)行權”中的獨立。換言之，司法權被洛克視為一種“執(zhí)行權”，但與“執(zhí)行權”中的行政權不同，它由法官行使，其運行卻只服從法律，不受國王的干涉， “獨立但不分離”是洛克司法權思想的重要特點。關于洛克對司法權的具體論述已有具體闡釋，本文試圖回答洛克的司法權思想為何呈現(xiàn)出如此特點。

　　我們認為，學術思想的形成是學者的主觀因素及其所處的客觀歷史背景共同作用的結果，其理論必然長現(xiàn)出鮮明的時代特色。因此，從洛克的法哲學理論基礎及英格蘭獨特的法治傳統(tǒng)等方面去尋找原因，才能解釋洛克的司法權具有獨而不分(即沒有將司法權從“執(zhí)行權”中分離出來)特點的原因。

　　一、英國的經(jīng)驗主義哲學傳統(tǒng)洛克承襲了英國的經(jīng)驗主義認識論傳統(tǒng)，他提出了“白板說”，認為人的心靈是一塊白板(tabularasa)， “上面沒有任何記號，沒有任何觀念”。 “我們的一切知識都是建立在經(jīng)驗上的，而且最后是導源于經(jīng)驗的”。 “所有的確定知識亦就以經(jīng)驗為限度的”。在洛克看來，知識并非天賦的，而是來源于外部的經(jīng)驗對人的刺激。但是人本身具備認識和反省的能力，這種能力則是天賦的。經(jīng)驗主義認識論的特征在于由特殊到一般的歸納，即注重對過去經(jīng)驗的總結，進而升華成理論。較少提出某種先驗性的概念，并由此進行演繹推理從而建構出理論體系。洛克的政治法律思想恰恰反映了這種經(jīng)驗主義認識論。即洛克不是從某種先驗的概念出發(fā)，演繹并構建某種理論體系，而是從英國的歷史和當時的狀況為出發(fā)點提出自己的理論設想，并極力為傳統(tǒng)作理論上的辯護。

　　英國的司法權從誕生到事實上的獨立，經(jīng)過了一段相當長的時間。到洛克撰寫((政府論》時，英國司法權已經(jīng)基本取得了事實上的獨立地位，成為英國法治傳統(tǒng)的重要組成部分。洛克的經(jīng)驗主義使其只能在英國“巴力門主權” 之下論證已經(jīng)取得獨立地位的司法權。并且依據(jù)英國歷來的傳統(tǒng)，使用“執(zhí)行權”而非“司法權”的用語。洛克的理論進路可以概括為：首先，為了克服自然狀態(tài)的缺陷，人們通過社會契約的方式進入政治社會，產生國家。政治社會的目的在于更好地保護個人的生命、自由和財產，這也就是說，國家的任務是保護個人的權利。這說明，洛克的理論是以維護個人權利為核心的。如薩拜因所說，洛克政治哲學的主旨是“政府和社會的存在都是為了維護個人的權利，而個人權利的不可取消性則構成政府和社會權威的限度”[3]。其次，立法權“不僅是國家最高的權力，而且當共同體一旦把它交給某些人時，它便是神圣的和不可變更的”。既然立法權地位最高，具有司法功能的執(zhí)行權的地位無疑低于立法權。

　　但是， “如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權力，這就會使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在執(zhí)行法律時，使法律適合于社會和他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了政府的目的” 。由此可見，在洛克的理論中，權力具有層次性，立法權最高，執(zhí)行權和對外權的地位次之，但執(zhí)行權包括司法權，其本身也是獨立的。正如詹寧斯所指出： “洛克所謂的執(zhí)行機構就是我們所說的司法機構”。我國臺灣學者薩孟武也認為： “洛氏所謂‘執(zhí)行’，乃包括近日的行政與司法，而司法尤占最大部分”。

　　二、英國“行政司法化” 的歷史特征英國封建制一直存在，特別是1066年的諾曼征服為英國帶來了較為完備的封建制度，所以英國王權偏弱。歷代英王雖都曾試圖強化權力，但由于封建制度的存在，這些努力歸于失敗。為了對國家進行有效管理，歷代英王便采取了以司法形式統(tǒng)治國家的方式。國王企圖用設置法院的方式統(tǒng)治國家反而為司法權的誕生和發(fā)展提供了機遇。英國也因此而形成了“行政司法化”的特征。這種“行政司法化”的特征對英國司法權的獨立起到了重要作用。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　第一，有利于分權制衡。首先， “行政司法化”制約r王權。國王既然選擇了司法手段進行統(tǒng)治，那么其權力只有在審理案件時才能發(fā)揮影響，難以對社會進行全面干預。司法權被動、消極、中立的特征，使得國王為代表的行政權的肆意妄為得到遏制。其次，議會的權力也受到制約。因為司法權具有消極、內斂的特征，特別是英國的普通法中遵循先例的原則賦予了法官造法的權限，在制定法是否適用、適用方式等方面的決定權幾乎全屬于法官。由此可見， “行政司法化”使得英國很早就實現(xiàn)了事實上的司法獨立和分權制衡。

　　第二，促進了英國的法律職業(yè)共同體的形成，而法律職業(yè)共同體又有力地維護了司法權的獨立地位。

　　“行政司法化”的統(tǒng)治方式使得英國的司法體系不斷完善，訴訟和審判日益專業(yè)化。這就需要大量的法律人才。英國逐漸產生了以法官和律師為代表的法律職業(yè)共同體。同時，他們在司法活動中形成的“普通法心智” (Common Law Mind)⑤的觀念又對共同體起到了強化作用。以愛德華·柯克(Sir Edward Coke)為代表的法官們正是憑借“普通法心智”的信念所形成的凝聚力，抵制了王權對司法權的干涉，維護了司法權在事實上的獨立地位。

　　第三， “技藝理性”的法律適用方式強化了司法權的獨立地位。英國的普通法在適用時極為復雜，其基本原則是遵循先例⑥。這是一個復雜的推理、說明過程。著名大法官柯克將英國法官適用普通法的能力概括成“技藝理性”，這種“技藝理性”并非一般人所能掌握，需要相當長時間的專門學習、訓練和經(jīng)驗的積累⑦。普通法這種獨特的適用方式造就了英國法律職業(yè)群體所獨具的“技藝理性”才能。這種“技藝理性”又使得法律職業(yè)群體，特別是法官階層，具有特殊的地位，賦予了他們保持獨立的資本。這也就是說，一個掌握著司法權的獨立的群體在17世紀的英國就已經(jīng)出現(xiàn)。英國司法權在很早就已獨立并有力地制約了王權。

　　三、普通法的實用主義特征與英格蘭傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義哲學相適應的是，英國的主要法律——普通法，也表現(xiàn)出了鮮明的實用主義特征。造成英國法律實用主義特征的原因既有傳統(tǒng)經(jīng)驗主義哲學的原因，也有英國“行政司法化”原因。

　　如前文所述， “行政司法化”造就了一批獨立的法律家群體(主要是法官)。獨立的法律家群體以在“技藝理性”的引導下以判例法為載體，賦予了英國法律鮮明的實用主義特征。根據(jù)英國學者阿蒂亞的研究，其特征主要是重視經(jīng)驗和實際應用嗍。普通法的特征并非邏輯推理，而在于對經(jīng)驗的反映。如英國學者黑爾在《英格蘭普通法史》中提出，普通法之所以是“公正和優(yōu)良之法”，其原因在于它是“長期經(jīng)驗”嘲的結晶。英國法律的這種實用主義特征使得英國法律理論形成了富勒所描述獨特的“普通法哲學”。這種理論并不重視理論的構建和體系的完美，其關注的焦點在于如何將公民的權利制度化，用現(xiàn)實的法律進行保護。洛克的理論就是這種“普通法哲學”的典型代表。如果我們將洛克和歐洲大陸的法學家對比就會發(fā)現(xiàn)，他的法哲學理論并不追求形式的完美、體系的嚴整，他對先驗概念的構建也是為現(xiàn)實服務的，即洛克理論中的自然狀態(tài)是為了和現(xiàn)實的政治社會對比而提出的，并不是為了理論推演而設置的邏輯起點。洛克所關注的焦點是如何將自然權利落實成實實在在的法律權利，如何用具體的制度對這些權利加以有效保障。根  據(jù)李紅海教授的研究成果，“經(jīng)典普通法理論可以簡單歸納為三個核心詞語：習慣、理性和歷史。其含義是，普通法是由超出人們記憶之外的習慣經(jīng)過長久的歷史積淀發(fā)展而來，它能夠得以延續(xù)和留存本身就說明它是合理的；它是整個王國歷代智識的體現(xiàn)，是全體民眾集體智慧和經(jīng)驗的結晶，再加上普通法法律家們的整合和加工，使得普通法本身就成為了理性”嘲。這說明普通法起源于英格蘭人民的習慣，經(jīng)過實踐檢驗的習慣為人們所接受并世代流傳從而成為經(jīng)驗，這種經(jīng)驗被有權的機關(在英國主要是司法機關)所認可，經(jīng)由熟悉這種習慣的法官賦予其理論意義而升華成法律。

　　正是在英國頗具實用主義色彩的普通法的推動下，英國的國家權力體系也體現(xiàn)出了表面上不符合憲政國家分權制衡的邏輯結構，但在實際上運轉良好、行之有效的特色。2009年以前，英國的立法、司法、行政三項權力一直由議會、內閣兩種機構掌握。英國議會的上議院是英國最高司法機關，由l2名大法官組成“司法委員會”審理第三審民事上訴案件以及除了蘇格蘭以外的刑事上訴案件。最高大法官兼任上院議長。最高大法官這一職務由傳統(tǒng)上的英王掌璽大臣發(fā)展而來。最高大法官既作為議長參與議會上院的工作，又作為內閣成員參與行政工作，同時還作為最高司法長官參與司法審判。最高大法官這種集三權于一身的角色看似違背分權制衡的原則，但是縱觀英國歷史，這種三權合一的情形并未妨礙司法獨立。如前文所述，英國的法官階層一直保持獨立并有力地抵制了王權的肆意妄為。直到2009年10月1日，英國最高法院正式成立，上院作為最高終審司法機構的職能才被取代。而在這之前的制度安排并非邏輯的產物．也不是人為的設計，筆耕文化傳播，而是長期歷史發(fā)展的結果。這種貌似違反分權制衡理論邏輯的制度并不能否認英國作為一個憲政國家的事實。換句話說，在英國，盡管司法權并沒有從“執(zhí)行權”中分離出來，但事實上它與立法權和另一個執(zhí)行權即行政權已經(jīng)實現(xiàn)良性互動與平衡。洛克的司法權思想無疑是這一傳統(tǒng)的反映。

　　綜上所述，正是英國的歷史文化傳統(tǒng)使洛克的司法權思想呈現(xiàn)出“獨立而不分離”的特點。我們在分析思想家的思想時，不能忽略思想家身處其中的歷史文化傳統(tǒng)及時代的影響。